Analysis FAES La Abogacía del Estado y el abogado general

27/12/2019

Fernando Díez Moreno es abogado del Estado. Del Patronato de FAES

Desde que en 1881 se creó el Cuerpo de Abogados del Estado (van a cumplirse casi 140 años) este ha desempeñado dos tipos de funciones: de asesoramiento y de defensa del Estado en juicio. Dejo al margen las funciones de liquidación del Impuesto de Transmisiones y de Sucesiones transferidas en la actualidad a las Comunidades Autónomas. 

Las funciones de asesoramiento lo son “en Derecho”. Ello significa que en su ejercicio el abogado del Estado solo se somete a lo que, a su juicio, se deriva de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico. La gran mayoría de sus informes no son vinculantes, por lo que al final de los mismos suele introducirse la expresión de “No obstante V.I. o V. E. resolverá”. Como fácilmente se deduce de lo anterior, la función asesora no puede estar mediatizada o condicionada por objetivos políticos al margen de lo que se deriva de aquella aplicación o interpretación. 

Así ha venido sucediendo desde hace casi 140 años y tales funciones asesoras se han venido prestando a todo tipo de autoridades, desde a las locales y provinciales hasta a los altos cargos de la Administración General del Estado. La objetividad y la fundamentación en Derecho de sus informes son la base del prestigio alcanzado por el Cuerpo a lo largo de su historia. He servido personalmente y he conocido a ministros del Gobierno que querían tener a su lado a un abogado del Estado como asesor. Y ello porque cualquier autoridad sabe que si actúa con arreglo al informe del abogado del Estado tiene la seguridad y la garantía de actuar con arreglo a Derecho. 

Las funciones de defensa del Estado en juicio son más complejas, como lo son la diversidad de procedimientos y de jurisdicciones: desde la laboral hasta la del Tribunal de Justicia de la UE, pasando por la civil, la penal, la militar, la contencioso-administrativa o la constitucional. En todas ellas el abogado del Estado actúa como demandante en nombre del Estado, o como demandado, lo que es más frecuente. 

Pero al igual que ocurre con la función asesora, el abogado del Estado actúa en la función contenciosa con plena independencia, salvando la “unidad de criterio”, es decir, no mantiene criterios diferentes en casos análogos o similares. 

Durante siete años he sido abogado del Estado ante el Tribunal de Justicia de la UE. He participado en múltiples cuestiones prejudiciales y otros procedimientos. Gestioné más de 200 asuntos, algunos de singular trascendencia como el régimen de las farmacias en España. Puedo afirmar que en ningún momento recibí instrucciones o se me impusieron limitaciones en el ejercicio de mis funciones. 

Pero las cosas cambian. Y lo hacen a peor. Se está a punto de acabar con casi 140 años de merecido prestigio. Por eso es necesario aclarar algunas cosas. 

El título de este artículo no es casual. El abogado general es el jefe del Cuerpo de Abogados del Estado. Tiene rango de subsecretario, participa en las reuniones de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y es nombrado mediante Real Decreto por el Consejo de Ministros. Pero cosa distinta es la Abogacía del Estado, que depende orgánicamente del Ministerio de Justicia, pero que funcionalmente actúa con la independencia que venimos comentando. 

En principio, y salvo casos muy excepcionales, el abogado general ni emite directamente informes, ni defiende al Estado en juicio. Ello corresponde a los diferentes servicios en que se organiza la Abogacía, en el caso de los informes, y las Abogacías ante los diferentes Tribunales, en el caso de los pleitos. 

Querer imponer criterios políticos a una actuación asesora o contenciosa es acabar con el sistema. Si el abogado del Estado, en uno y otro caso, no puede actuar con independencia de criterio, no serviría de nada su intervención. Y no hablamos de situaciones hipotéticas. 

En el proceso contra los independentistas catalanes, la “Abogacía” mantenía la acusación por rebelión, pero el abogado general impuso, por razones políticas, la acusación por sedición. Ello motivó el cese del jefe del Departamento de Derecho Penal, funcionario de gran prestigio y trayectoria ejemplar (Edmundo Bal) por negarse a modificar su criterio. 

Y está a punto de producirse un segundo caso. En la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la UE sobre la inmunidad de uno de los condenados en aquel proceso, la Abogacía del Estado que intervino en dicha cuestión mantuvo que si Junqueras gozaba de inmunidad, ello carecía de incidencia alguna, porque la legislación española establece que solo gozan de inmunidad en los procesos penales cuando en la fecha de la elección no se haya abierto la fase del juicio oral, cosa que en este caso sí se había abierto, por lo que la cuestión prejudicial era puramente hipotética. 

Es cierto que el Tribunal de Justicia de la UE ha cambiado el criterio seguido hasta ahora de que la inmunidad se regule por la legislación nacional, pero también lo es que la posición independiente de la Fiscalía sostiene que ello no afecta a la posición procesal del interesado. ¿Por qué había de ser distinta la posición del abogado general? 

Si se mantuviera esta posición distinta por motivos políticos se dañaría de nuevo, y puede que de manera irreversible, el prestigio de la Abogacía del Estado logrado en casi 140 años de ejercicio.

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